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靈活創(chuàng)新：制度超越下自由意志的彰顯

信托的產(chǎn)生早于契約，其訂立方式靈活簡便，既可以口頭設立，也可以通過書面形式設立。在訂立信托時，只要符合信托的基本構成要件，委托人幾乎擁有無限制的自由來確定其所交付的信托財產(chǎn)以及信托財產(chǎn)的管理方式。因此，自由的信托文化為人類財產(chǎn)管理創(chuàng)設了無限廣闊的空間。

1. 價值解讀

（1）滿足人類社會自由意志的基本需求

《人權宣言》（1789年）提出：“自由即有權做一切無害于他人的任何事情?！敝惺兰o英國教徒為擺脫《死手法》的限制，紛紛將土地轉(zhuǎn)讓與受托人，受托人將管理土地所產(chǎn)生的收益交于教會，實現(xiàn)了教徒向教會自由捐贈土地收益的同時，又未違背國王的法律。后來，土地所有者利用信托制度打破了土地在家族內(nèi)轉(zhuǎn)移和繼承的限制，促使完全保有的土地在家族內(nèi)更容易轉(zhuǎn)移，從而規(guī)避嚴格和不合理的法律規(guī)定，并且規(guī)避繁重的賦稅。可見，信托從萌芽開始即蘊含了對不合理制度和限制的抗爭性，通過信托制度的巧妙安排打破了封建制度的枷鎖。

隨著人類社會的發(fā)展進步以及封建制度的解除，信托的法律制度和實務運用也在不斷演變。19世紀，美國鐵路建設與礦山開發(fā)促進了營業(yè)信托、法人信托、有價證券信托的繁榮；20世紀，日本經(jīng)濟的崛起催生了獨具特色的金錢信托、貸款信托的產(chǎn)生；1979年，我國重新引入信托制度作為圍繞經(jīng)濟建設籌措資金的創(chuàng)新金融工具。信托本身作為一項古老的制度安排，并未隨著時間推移而消亡，并因其靈活多變的運用方式，不斷適應著不同國家不同歷史階段社會經(jīng)濟發(fā)展的需求，始終保持旺盛而持久的生命力a。

（2）創(chuàng)設超法而不違法的制度空間

帕累托提出：“如果經(jīng)濟中沒有任何一個人可以在不使他人境況變壞的同時使自己的情況變得更好，那么這種狀態(tài)就達到了資源配置的最優(yōu)化?！庇靡嬷贫燃肮诺湫磐械某霈F(xiàn)主要是為了規(guī)避封建制度的桎梏，其本身具有擴張自由和對抗社會不平等限制的傾向，必然導致他人效率的損失，或者對政府政策的抵觸。因此，信托發(fā)展所面臨的一個根本性問題就是如何將信托無限擴張自由的傾向控制在適度的范圍之內(nèi)。現(xiàn)代信托明確要求，信托有效與否的前提條件是信托目的是否合法。現(xiàn)代信托的發(fā)展采取了很多辦法來淡化抗法色彩，如自由裁量信托與保護信托的運用都同時要適用反累積、反永續(xù)原則。美國《統(tǒng)一信托法》規(guī)定：“信托只有在信托目的具有合法性、不違背公共政策并有實現(xiàn)可能的范圍內(nèi)才能設立?！蔽覈缎磐蟹ā芬裁鞔_提出：“若信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益，則信托無效?！毙磐械膭?chuàng)設需要在不違反法律規(guī)定或公序良俗的條件下（即不得使其他人變壞），受托人才能窮盡一切手段追求信托利益的最大化，以無限趨近“帕累托最優(yōu)”，進而創(chuàng)造出超法而不違法的制度空間，體現(xiàn)受托人高效管理信托財產(chǎn)的信義義務。

2. 擴展分析

（1）信托目的設立的自由性

通常來講，信托目的是指信托行為的內(nèi)容、或委托人通過信托想要實現(xiàn)的目的、或委托人在設立信托時意欲達成的目的。只要委托人設立信托的目的不違反相關法律法規(guī)、破壞公序良俗、違背道德底線，受托人就應該按照委托人的意愿對信托財產(chǎn)進行管理。在信托關系中，委托人自由地設立信托目的體現(xiàn)了人們在社會關系中避害、逐利、向善的人性和邏輯。

信托起源于人類避害的原始驅(qū)動，規(guī)避土地被沒收以及國王對于土地捐贈的限制。在早期信托中，首當其沖的是一條避險的邏輯鏈條，這一邏輯隨著信托的演進并沒有被淡化。揮霍信托的出現(xiàn)保護了“富一代”的家族財產(chǎn)不被后代無節(jié)制地浪費；盲目信托使政府官員在無須處置有利益沖突財產(chǎn)的同時，可以規(guī)避利益沖突的指控；推定信托則為糾正不公正的財產(chǎn)關系提供了訴訟補救方法。逐利的人性邏輯將古典民事信托衍生成為現(xiàn)代商業(yè)信托。亞當·斯密在《國富論》“經(jīng)濟人假設”中提出，“經(jīng)濟人”是以追求個人物質(zhì)利益最大化為唯一目的并積極從事經(jīng)濟活動的主體，人都希望以盡可能少的付出，獲得最大限度的收獲。隨著個人財富的不斷累積，考慮到這些財富持有人對于投融資領域?qū)I(yè)能力的欠缺和能夠投入財富管理時間上的局限性，具備專業(yè)投融資能力的信托公司開始引導資金從富裕方流向需求方，滿足了人們不斷增長的財產(chǎn)保值增值和財富傳承需求。

但同時，亞當·斯密在《道德情操論》提出了對于道德的思考：道德的基礎是同情。而關心他人，設身處地為別人著想，關心別人的幸福就是同情。實際上，在他提出市場中“看不見的手”之前便已經(jīng)指出了情感道德的另一手。這只手往小處說就是每個社會人“同情”之心，往大處說是指正義和社會公德。社會財富累積到一定水平后，單純的利己行為已不能完全滿足人們對于幸福的追求，公益慈善的數(shù)量日益增加。而較捐贈而言，信托制度可以通過受托人和監(jiān)督人更好地確保信托財產(chǎn)用于公益事業(yè)中，更適合廣泛地進行推廣和使用。1895年英國成立的國民信托已運作超過100年，將48％的英國人納入成為國民信托的會員，每年可以帶來超2億英鎊的會員費用，根據(jù)《國民信托法》第四條規(guī)定，會員費用作為信托財產(chǎn)將為全體國民的利益而保存優(yōu)美或有歷史價值的土地及建筑物。

（2）信托關系構建的靈活性

信托關系的設立擁有其他法律制度無可比擬的彈性空間，使信托制度穿越歷史的長河，持續(xù)不斷地實現(xiàn)著人類意志的自由和延伸。一是信托設立方式的靈活多樣。依照英美衡平法的原則，財產(chǎn)所有人可以明示方式確定信托要素，并將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人設立明示信托；法院可以公平正義原則，通過判決確定信托要素形成的默示信托；此外，在一些特殊情況下，還可根據(jù)法定條件或法律事實進而形成法定信托。

二是信托財產(chǎn)種類的豐富多彩。在早期的消極信托中，由于信托的功能主要是用于財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，信托財產(chǎn)一般是土地等不動產(chǎn)。隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，積極的商業(yè)信托逐步出現(xiàn)，信托財產(chǎn)的類型也在逐步擴張。周小明指出，凡是有金錢價值的東西都可以作為信托財產(chǎn)，包括不動產(chǎn)、動產(chǎn)、物權、債權、股票、債券等，甚至專利權、商標權、知識產(chǎn)權等無形財產(chǎn)權也可以作為信托財產(chǎn)。我國“信托法”第十四條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)，不得作為信托財產(chǎn)。法律、行政法規(guī)限制流通的財產(chǎn)，依法經(jīng)有關主管部門批準后，可以作為信托財產(chǎn)?！?/span>

三是信托財產(chǎn)管理的人性規(guī)劃。人類活動的一個重要層面就是進行財產(chǎn)轉(zhuǎn)移與管理，并不斷為此尋求有效的制度設計。信托關系始于委托人將其財產(chǎn)交付給受托人，受托人則應嚴格按照委托人的意愿對信托財產(chǎn)進行管理。早期不想把土地交給長子的人們通過用益制度在生前將土地轉(zhuǎn)讓予他人，并定下遺囑明確土地所產(chǎn)生的收益分配給膝下所有子女?，F(xiàn)代信托通過信托合同的訂立，委托人可自由地設計信托財產(chǎn)的管理和分配方式。例如，甲在退休前擬將自己的財產(chǎn)交給他的兒子，但同時需要保障自己的退休生活，于是其將財產(chǎn)交付給信托受托人，在信托合同中明確信托財產(chǎn)所產(chǎn)生的收益分配給自己，信托財產(chǎn)的本金在自己死后分配給他的兒子。

如果甲的兒子是一個揮霍成性的敗家子，甲還可以制定其財產(chǎn)的分配方案，逐步將自己的財產(chǎn)交付給兒子。

（3）信托財產(chǎn)運用的多樣性

根據(jù)我國“信托法”的規(guī)定，“信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為”。在現(xiàn)代金融信托的框架下，信托關系更多地體現(xiàn)為“受人之托，代人理財”，是一種財產(chǎn)管理的法律制度。受托人可以根據(jù)市場需要，按照信托目的、信托財產(chǎn)的種類或者對信托財產(chǎn)管理方式的不同設置信托業(yè)務品種，以實現(xiàn)信托財產(chǎn)的保值增值。

當前，我國金融業(yè)實行的仍是比較嚴格的“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理”制度，銀行、保險、證券均在各自的限制范圍內(nèi)開展經(jīng)營活動，銀行和保險公司的資產(chǎn)管理范圍主要集中在貨幣市場及資本市場，證券公司則主要局限于資本市場范圍內(nèi)。在這樣嚴格的分業(yè)經(jīng)營、管理環(huán)境中，信托公司通過靈活的信托制度，布局在貨幣市場、資本市場以及實業(yè)市場?！缎磐泄竟芾磙k法》規(guī)定，“信托公司管理運用或處分信托財產(chǎn)時，可以依照信托文件的約定，采取投資、出售、存放同業(yè)、買入返售、租賃、貸款等方式進行”。這種在金融職能上無可比擬的多樣化優(yōu)勢，使信托公司能夠有效實現(xiàn)投融資、社會財富管理、協(xié)調(diào)經(jīng)濟關系及社會福利公益等多種職能，從而成為市場中綜合性的金融中介機構，自由地游弋在直接融資市場及間接融資市場。

在信托關系中，委托人將其財產(chǎn)交付給受托人，信托財產(chǎn)的所有權也隨之從委托人轉(zhuǎn)移給受托人。與銀行業(yè)金融機構儲蓄貸款業(yè)務相類似的，受托人憑借其專業(yè)的投融資團隊，通過謹慎的風險識別、分析來降低委托人的信息不對稱性，從而為受益人利益最大化管理信托財產(chǎn)。這種聯(lián)系、協(xié)調(diào)和居間的功能，將社會閑散資金規(guī)?；俪少Y金從盈余方流向短缺方，使受托人在信托關系中呈現(xiàn)出中心地位，體現(xiàn)了信托間接融資的特點。

根據(jù)信托法原理，財產(chǎn)權利被劃分為名義所有權以及實際所有權。信托財產(chǎn)的所有權通過信托關系轉(zhuǎn)移給受托人，受托人雖然享有信托財產(chǎn)的名義所有權，但因?qū)嶋H所有權歸受益人所有，受托人仍需嚴格按照委托人的意愿對信托財產(chǎn)進行管理。因此，受托人管理運用信托財產(chǎn)所產(chǎn)生的利益或損失，均由受益人以信托財產(chǎn)為限承擔。這種委托人可以自行決定融資的對象和金額，并以所交付的財產(chǎn)承擔相應風險關系，體現(xiàn)了信托直接融資的特征。

（4）信托組織形式的便利性

一般來講，公司的特點主要包括：一是公司須依法制定章程，對公司的一般經(jīng)營管理進行約束，而公司的重大事項則需召開股東大會進行決策；二是公司是一種契約型組織，股東承擔著企業(yè)的經(jīng)營風險，與公司管理人員形成一種委托代理關系；三是公司僅以公司財產(chǎn)對外部負債等承擔責任；四是公司的股權可以對外自由轉(zhuǎn)讓。

這與現(xiàn)代商業(yè)信托關系中所包含的特征如出一轍：一是設立信托，應當采取書面形式，并以此作為信托關系的“章程”，信托運行期間，受托人需按照“章程”約定處理信托事務，如需對“章程”進行修改，則應由受益人大會進行表決決策；二是商業(yè)信托中，受托人（信托關系中的管理人員）雖然以其專業(yè)的投融資能力恪盡職守的管理信托財產(chǎn)，但信托的投資風險仍由委托人/受益人自行承擔；三是委托人僅以其交付的信托財產(chǎn)為限對信托運行過程中的負債承擔責任；四是受益人所持有的信托受益權可以依法向第三方進行自由的轉(zhuǎn)讓。

可見，信托關系的特點使其具備了可以替代企業(yè)公司組織的可能性。同時，信托較公司來講，其設立和清算更為便捷，無須通過煩瑣的工商登記、注銷即可隨時設立和清算；管理更為直接，雖然受托人是投資經(jīng)驗豐富的專業(yè)機構，但仍需嚴格按照委托人的意愿對信托財產(chǎn)進行管理；經(jīng)營范圍更為廣闊，不受公司營業(yè)范圍的限制，可靈活地將信托財產(chǎn)運用在各個領域。事實上，這樣靈活的信托制度安排從19世紀開始即孕育出了商事信托制度。19世紀初的英國資本家通過簽訂信托契約，將其資本移交給律師從事海外投資業(yè)務。19世紀中期，美國馬薩諸塞州出現(xiàn)了世界第一部商業(yè)信托制定法，賦予符合普通法商業(yè)信托的商業(yè)信托以商事交易主體地位與司法實體主體地位。到了19世紀末，隨著石油大王洛克菲勒把與他有關的四十家企業(yè)合并，通過信托關系集中管理，成為有名的標準石油托拉斯，商業(yè)信托一度進入輝煌的時期。雖然后來的反托拉斯法大大抑制了信托在實業(yè)中的瘋狂發(fā)展，但《中華人民共和國信托法》第八條：“設立信托，應當采取書面形式。書面形式包括信托合同、遺囑或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他書面文件等。采取信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式設立信托的，受托人承諾信托時，信托成立?！膘`活的信托制度讓商業(yè)信托從未消亡。20世紀20年代出現(xiàn)的共同基金、第二次世界大戰(zhàn)后出現(xiàn)的養(yǎng)老金信托（pension trust），20世紀60年代出現(xiàn)的不動產(chǎn)投資信托（REITs）以及20世紀70年代出現(xiàn)的資產(chǎn)證券化中，信托取代了公司成為主要的組織形式。

摘自：《2020年信托業(yè)專題研究報告》